L’articolo è di natura tecnica e presuppone una (almeno) sommaria conoscenza del meccanismo normativo che da qualche decennio conduce all’esclusione automatica di offerte in virtù del calcolo della soglia di anomalia. Prima di entrare in medias res, tuttavia, pare opportuno svolgere un excursus “preparatorio“, nel quale verranno ricapitolati e ripercorsi gli elementi normativi necessari a comprendere la questione esaminata in questo articolo.

Continuità del metodo del taglio delle ali dal D.lgs. 50/2016 al D.lgs. 36/2023

In un precedente articolo (clicca qui), comparso su questo sito qualche settimana dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.lgs. 36/2023, si fornivano indicazioni sintetiche sull’esclusione automatica delle offerte e si evidenziava che:
– il metodo A è identico all’ultima versione dell’art. 97, cc. 2 e 2-bis, D.lgs. 50/2016;
– il metodo B è caratterizzato dalla regola del “secondo prezzo“;
– il metodo C muove dalla previa fissazione di uno “sconto di riferimento” da parte del soggetto che indice la procedura.

A distanza di due anni la formulazione testuale dell’allegato II.2 al D.lgs. 36/2023 (che disciplina analiticamente i metodi A, B e C) non ha subito modifiche.

Non è variato nemmeno l’art. 54, c. 1, primo periodo, D.lgs. 36/2023, secondo cui ” […] nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque […] “.

Nè si registrano particolari questioni giurisprudenziali sul taglio delle ali, fatta eccezione per quella che ha coinvolto il metodo A ed è stata decisa dalla giurisprudenza amministrativa (v. es. Tar Catania 3010/2024 e Consiglio di Stato 5780/2024) nel senso che il metodo A opera allo stesso modo dell’ultima versione dell’art. 97, cc. 2 e 2-bis, D.lgs. 50/2016.
La giurisprudenza amministrativa esprime un indirizzo conservativo che, per quanto concerne in particolare il taglio delle ali, si riverbera nell’affermazione che ” […]  il nuovo codice dei contratti pubblici ha inteso porsi in linea di ininterrotta, perfetta e totale continuità con quello precedente, sicuramente quanto alla conferma del metodo del c.d. taglio delle ali […] ” (così il Consiglio di Stato al punto 8.3 della citata sentenza 5780/2024).
Questo passaggio è molto importante per la questione oggi affrontata perché, al di là del tema specifico del rapporto del metodo A con l’ultima formulazione dell’art. 97, cc. 2 e 2-bis, emerge chiaramente che il D.lgs. 36/2023, al netto delle differenze che connotano i vari metodi, ha ereditato pienamente il metodo del taglio delle ali di cui al D.lgs. 50/2016.
Se così è, allora anche nel D.lgs. 36/2023:
– per le offerte che si trovano all’interno delle ali o cavallo delle ali vige la regola del blocco unitario;
– le offerte centrali (cioè quelle che rimangono una volta eliminate le ali) vanno invece considerate distintamente.
Questi principi di diritto sono stati fissati dal Consiglio di Stato nell’Adunanza Plenaria n. 5/2017 e nella sentenza n. 4821/2018 in un testo lievemente diverso da quello attuale (v. meglio tra pochissimo), ma espressivo di un’identica ratio, ovvero quella di prevenire ” […] manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 8 giugno 2015 n. 2813; id. sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818) […] ” (passo tratto da Tar Umbria 138/2020, che conferma l’applicabilità dei principi di diritto anche riguardo la formulazione del taglio delle ali a seguito del D.L. 32/2019, c.d. “Sblocca cantieri“).

Prima di procedere a verificare come operano praticamente tali principi, è utile osservare che il metodo del taglio delle ali è inserito in ognuno dei tre metodi A, B e C.
Precisamente, ai punti 1, lett. a) e 2, lett. a), del Metodo A, nonchè ai punti 1, lett. a) del Metodo B e 1, lett. a), del Metodo C, è presente la seguente identica formulazione testuale:
“calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare“.
In questa formulazione si esplicita ancora meglio quanto era previsto nell’art. 121, c. 1, DPR 207/2010 (su cui si era formata la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra citata): le offerte vanno considerate distintamente, ma quando si devono individuare le offerte da accantonare (cioè quelle ricadenti nelle ali) le offerte con uguale valore vanno considerate un’unica offerta.

Come convivono operativamente il “blocco unitario” ai fini dell’individuazione delle offerte da accantonare e la regola della considerazione distinta delle offerte centrali?

Si immagini una procedura di affidamento con 12 offerte ammesse e che i ribassi associati alle 12 offerte ammesse siano i seguenti:
impresa 1                   3%
impresa 2                  3%
impresa 3                  3%
impresa 4                  4%
impresa 5                  5%
impresa 6                  9%
impresa 7                  9%
impresa 8                14%
impresa 9                14%
impresa 10             18%
impresa 11              18%
impresa 12             18%

Bisogna in prima battuta calcolare il numero teorico delle offerte che ricadono in ciascuna delle ali (che corrisponde al 10% arrotondato all’unità superiore delle offerte ammesse).
Poichè il 10% di 12 è 1,2, e 1,2 va approssimato all’unità superiore, l’ala superiore dovrà contenere 2 offerte e l’ala inferiore dovrà contenere altre 2 offerte.

Si è appena visto che ai fini del taglio delle ali le offerte di uguale valore vanno considerate come un’unica offerta.
E’ questa la regola del “blocco unitario” che, in sostanza, applicata all’esempio conduce a ritenere che in ogni ala vanno non 2 offerte, ma offerte espressive di 2 valori diversi.
Ai fini dell’accantonamento, infatti, offerte di uguale valore vanno considerate come un’unica offerta e, pertanto, il numero teorico delle offerte ricadenti in ciascuna delle ali esprime non il numero delle offerte che effettivamente vi ricadono, ma il numero di valori diversi che devono essere presenti al fine di ritenere compiuta l’operazione di accantonamento per ciascuna delle ali.

L’ala inferiore dovrà contenere teoricamente 2 offerte, ma di fatto conterrà 4 offerte, perchè le offerte delle imprese 1, 2 e 3 sono uguali e quindi vanno considerate come un’unica offerta.
Nell’ala inferiore, quindi, le 2 offerte (teoriche) sono rappresentate:
1) dall’offerta di ribasso del 3% formulata dalle imprese 1, 2 e 3
2) dall’offerta di ribasso del 4% formulata dall’impresa 4.

L’ala superiore dovrà a contenere teoricamente 2 offerte, ma di fatto conterrà 5 offerte, perchè le offerte delle imprese 9, 10 e 11 sono uguali e quindi vanno considerate come un’unica offerta e, analogamente, le offerte delle imprese 7 e 8 sono uguali e vanno considerate come un’unica offerta.
Nell’ala superiore, quindi, le 2 offerte (teoriche) sono rappresentate:
1) dall’offerta di ribasso del 18% formulata dalle imprese 12, 11 e 10;
2) dall’offerta di ribasso del 14% formulata dalle imprese 9 e 8;

Rimangono le 3 offerte centrali, le quali saranno oggetto della media, dello scarto aritmetico e, a seconda dei metodi, della somma dei ribassi delle offerte centrali, ecc..
Le 3 offerte centrali sono quelle delle imprese 5, 6 e 7, che hanno presentato rispettivamente il 5%, il 9% e il 9%.
In realtà le 3 offerte centrali sono espressive di 2 soli valori diversi (le imprese 6 e 7 hanno infatti presentato lo stesso ribasso del 9%), ma tali offerte vanno considerate distintamente: la regola del blocco unitario, infatti, vale solo per identificare quelle che vanno accantonate nelle ali inferiore e superiore!
La media delle offerte centrali, quindi, sarà 7,6666 e non 7: la media delle offerte centrali è infatti (5+9+9)/3 perchè le offerte centrali vanno considerate distintamente a prescindere dal loro valore, e non (5+9)/2, che si avrebbe se la regola del blocco unitario si applicasse anche alle offerte centrali.

A conclusione di queste considerazioni preliminari, va precisato ulteriormente cosa significa “a cavallo delle ali” e “all’interno delle ali“.
Si riprenda l’esempio dell’ala superiore, caratterizzata dalla presenza di 5 offerte, espressive di 2 valori diversi (offerte formulate rispettivamente dalle imprese 12-11-10 e dalle imprese 9-8).
Qui abbiamo:
– sia il blocco unitario “all’interno delle ali“, perchè individuiamo la prima offerta mettendo insieme i ribassi delle imprese 12-11-10;
– sia il blocco unitario “a margine delle ali“, perché l’ala, cioè, non si ferma alla sola offerta dell’impresa 9 (che sarebbe la seconda offerta), ma si estende a tutte le altri uguali (e quindi anche alla 8).

Vi è, oggi, chi invece ritiene che il blocco unitario si applichi alle sole offerte a margine delle ali e quindi, sostanzialmente, una volta evidenziato il numero teorico n delle offerte che devono ricadere nelle ali  per ciascuna ala, concentra l’attenzione sull’offerta n-esima (in ordine crescente o decrescente a seconda dell’ala) e comprende nell’ala le offerte successive finchè hanno un valore uguale a quello dell’offerta n-esima.
Nell’esempio, poichè il numero teorico è 2:
– per l’ala inferiore si considera l’offerta dell’impresa 2 e si ritiene attratta nell’ala anche l’offerta dell’impresa 3 perchè uguale a quella dell’impresa 2 (l’ala si ferma alla 3 perchè l’impresa 4 ha offerto un ribasso diverso);
– per l’ala superiore considera l’offerta dell’impresa 11 (è infatti la seconda partendo dall’ultima, cioè quella dell’impresa 12) e si ritiene attratta nell’ala anche l’offerta dell’impresa 10 perchè ha un valore uguale all’impresa 11 (l’ala si ferma alla 3 perchè l’impresa 9 ha offerto un ribasso diverso).
Chi ritiene che il blocco unitario si applichi alle sole offerte a margine delle ali, in altri termini, non verifica se tra le offerte che precedono le offerte a margine vi siano ribassi uguali.
Si è invece visto che, applicando la regola del blocco unitario anche alle offerte all’interno delle ali, l’ala inferiore comprende le offerte delle imprese 1, 2, 3 e 4, mentre l’ala superiore comprende le offerte delle imprese 8, 9, 10, 11 e 12: ciò avviene perché l’esistenza di ribassi uguali viene verificata non solo per le offerte a margine, ma fin da quando si comincia l’accantonamento.

Va ribadito che il blocco unitario si applica sia alle offerte all’interno delle ali, sia alle offerte a margine delle ali.
Al fine di effettuare il calcolo correttamente, bisogna considerare che, dato un numero teorico di n offerte all’interno di ciascun ala, l’ala dovrà contenere offerte per n valori diversi.
Considerando la tecnica di individuare i valori diversi, così ragionando si soddisfa automaticamente il blocco unitario tanto per le offerte all’interno delle ali, quanto per quelle a margine delle ali.
Nell’esempio fatto, poichè il numero teorico delle offerte è pari a 2, nell’ala inferiore vanno 4 offerte, perchè espressive di 2 valori diversi, mentre nell’ala superiore vanno 5 offerte, perchè espressive di 2 valori diversi.
Non è noto se tutte le piattaforme di calcolo attuano correttamente la regola del blocco unitario: mi sia consentito, per i rapporti umani e professionali che mi legano ad Informatel srl (www.informatel.it), che il calcolo della soglia di anomalia offerto da tale società applica correttamente e compiutamente tale metodo.

Non è sempre possibile applicare la soglia di anomalia anche quando le offerte ammesse sono almeno 5

Dopo questa lunga (ma necessaria premessa) si può ora entrare finalmente nel merito della questione.
L’art. 54, c. 1, primo periodo, D.lgs. 36/2023 statuisce che l’esclusione automatica opera quando le offerte ammesse sono almeno 5: pertanto, l’esclusione automatica non si applica normativamente quando le offerte sono meno di 5.
In questo articolo avanziamo l’ipotesi che l’esclusione automatica possa non applicarsi anche quando le offerte ammesse sono almeno 5, perchè non sempre è possibile calcolare la soglia di anomalia.
Si immagini la seguente procedura di affidamento con 12 offerte ammesse ed i ribassi seguenti:
impresa 1                   3%
impresa 2                  3%
impresa 3                  3%
impresa 4                  4%
impresa 5                  4%
impresa 6                  4%
impresa 7                  14%
impresa 8                 14%
impresa 9                 14%
impresa 10              18%
impresa 11               18%
impresa 12              18%
Applicando la regola del blocco unitario tanto per le offerte all’interno delle ali che per quelle a margine delle ali, si ha che:
– il numero teorico di offerte in ciascuna delle ali è sempre 2 (derivante cioè dall’approssimazione all’unità superiore di 12/10 = 1,2);
– nell’ala inferiore vanno le due offerte rappresentate dalle imprese 1, 2, 3(con il 3%) e dalle imprese 4, 5, 6 (con il 14%);
– nell’ala superiore vanno le due offerte rappresentate dalle imprese 12, 11, 10 (con il 18%) e dalle imprese 9, 8, 7 (con il 14%);
– non rimangono più offerte centrali.

E, se non rimangono offerte centrali, non è possibile applicare il metodo di calcolo della soglia di anomalia.

Non sempre, quindi, quando le offerte ammesse sono almeno 5, è possibile applicare il metodo di calcolo della soglia di anomalia!

Possiamo perfino determinare matematicamente quando ciò sia impossibile: ciò avviene, infatti, quando il numero dei valori diversi di ribasso è pari o inferiore al numero teorico di offerte per ala moltiplicato per 2.
Nell’ultimo esempio, non si può applicare la soglia di anomalia perchè:
– il numero teorico di offerte per ala è 2 (ovvero l’approssimazione all’unità superiore di 12/10 = 1,2);
– raddoppiando il numero teorico di offerte si ottiene 4;
– il numero di ribassi diversi è 4 (cioè è pari al doppio del numero teorico di offerte per ala), perchè i valori diversi sono il 3%, il 4%, il 14% e il 18%.

Per capire meglio la regola, facciamo ora un esempio con un numero di valori diversi inferiore al numero teorico di offerte per ala moltiplicato per 2.
impresa 1                   3%
impresa 2                  3%
impresa 3                  3%
impresa 4                  3%
impresa 5                  3%
impresa 6                  3%
impresa 7                  14%
impresa 8                 14%
impresa 9                 14%
impresa 10              18%
impresa 11               18%
impresa 12              18%

Quando il numero di valori diversi è inferiore al doppio del numero teorico di offerte per ala, si ha addirittura una sovrapposizione di ali!
Infatti:
– l’ala inferiore dovrebbe comprendere le offerte delle imprese da 1 a 9, perchè 1-2-3-4-5-6 vanno considerate come la prima offerta (3%) e 7-8-9 come la seconda offerta (14%);
– l’ala superiore dovrebbe comprendere le offerte delle imprese da 12 a 7, perchè 12-11-10 vanno considerate come la prima offerta (18%) e 9-8-7 come la seconda offerta (14%).
– le imprese 7-8-9 starebbero quindi tanto nell’ala inferiore, quanto in quella superiore.

Analizziamo ora un altro caso limite, ovvero il caso in cui invece il numero di ribassi diversi supera di 1 il doppio del numero teorico di offerte per ala.

Si consideri questo esempio.
impresa 1                   3%
impresa 2                  3%
impresa 3                  3%
impresa 4                  4%
impresa 5                  4%
impresa 6                  7%
impresa 7                  7%
impresa 8                 14%
impresa 9                 14%
impresa 10              18%
impresa 11               18%
impresa 12              18%

Qui ci sono 5 valori diversi ed il doppio del numero teorico di offerte per ala è pari a 4.
I valori diversi sono 3%, 4%, 7%, 14% e 18% e, pertanto:
– le offerte con 3% e 4% vanno nell’ala inferiore,;
– le offerte con 14% e 18% vanno nell’ala superiore.
– le offerte al 7% sono 2 (quelle delle imprese 6 e 7) e sono le offerte centrali.

Abbiamo quindi un solo valore diverso per le offerte centrali: può applicarsi qui il calcolo della soglia di anomalia?

La media delle offerte centrali è sicuramente calcolabile e coincide con lo stesso unico valore delle offerte centrali (7%).
Non può applicarsi, però, lo scarto aritmetico, perchè per l’applicazione dello scarto aritmetico vanno prese in considerazione le offerte centrali che superano la media delle offerte centrali.
Con un unico valore delle offerte centrali, pertanto, nessuna offerta supera tale valore.
Ora, si potrebbe ben dire che, se non c’è scarto medio aritmetico, lo scarto aritmetico è pari a 0.
In realtà, a rigore così non è: lo scarto aritmetico è una media, ed una media presuppone l’esistenza di almeno un valore cui applicarsi.
Una media pari a 0 si ha quando la somma dei relativi valori è 0: se non vi è nessun valore, allora non vi è alcuna media.

Pertanto, la soglia di anomalia non è calcolabile anche quando il numero dei valori diversi supera solo di 1 il doppio del numero teorico delle offerte per ala.
Ci si rende conto, tuttavia, che si tratta di un’ipotesi molto delicata e quindi, conclusivamente:
– se il  numero dei valori diversi di ribasso è pari o inferiore al numero teorico di offerte per ala moltiplicato per 2, sicuramente non può calcolarsi la soglia di anomalia;
– se il numero dei valori diversi di ribasso supera solo di 1 il numero teorico di offerte per ala moltiplicato per 2, può calcolarsi la media delle offerte centrali e tuttavia, se si ritiene non calcolabile lo scarto medio aritmetico, non può calcolarsi la soglia di anomalia;
– se il numero dei valori diversi di ribasso supera di almeno 2 il numero teorico di offerte per ala moltiplicato per 2, può sicuramente calcolarsi la soglia di anomalia.

Conseguenze giuridiche

La questione è nuova, complessa e sarebbe opportuno pervenire a conclusioni più certe nel momento in cui vi saranno stati precedenti giurisprudenziali o, comunque, pareri istituzionali di indubbia rilevanza (ANAC, Servizio Supporto Giuridico MIT, Avvocatura di Stato, ecc.).
Ad avviso dello scrivente pare però necessario valorizzare il dato normativo per cui l’esclusione automatica delle offerte anomale in base all’applicazione dei metodi di calcolo della soglia di anomalia è pur sempre una causa di esclusione, sottoposta essa stessa al principio di tassatività delle cause di esclusione.
Pertanto:
– se non può calcolarsi la soglia di anomalia, allora manca il presupposto dell’esclusione automatica;
– se manca tale presupposto, nessuna offerta è anomala;
– se nessuna offerta è anomala, l’impresa prima in graduatoria è quella che ha formulato l’effettivo massimo ribasso.

Ciò vale, a mio modo di vedere, per ognuno dei 3 metodi di calcolo.

Prima di chiudere questo articolo, pare opportuno evidenziare, sin d’ora, i profili problematici che potrebbero condurre a rivedere, smussare, limitare, derogare, modificare le conclusioni appena rappresentate in arancione.

In primo luogo, come si evidenziava in apertura dell’articolo, i metodi B e C valorizzano il “secondo prezzo” e lo “sconto di riferimento“.
Ciò potrebbe condurre a ritenere che, in caso di impossibilità di calcolo della soglia di anomalia:
– nel caso in cui avrebbe dovuto applicarsi il metodo B, vincerebbe non il massimo ribasso effettivo, ma il “secondo” massimo ribasso effettivo;
– nel caso in cui avrebbe dovuto applicarsi il metodo C, vincerebbe non il massimo ribasso effettivo, ma il prezzo più basso al di sotto dello sconto di riferimento.
A mio avviso, queste diverse opzioni non sono percorribili, perchè tanto il secondo prezzo, quanto lo sconto di riferimento opererebbero solo se è applicabile il relativo metodo di calcolo: non sono, cioè, elementi caratterizzanti la procedura di affidamento in sè, ma acquistano significato solo nel momento in cui è pienamente applicabile il relativo metodo.

In secondo luogo, come già si evidenziava, i metodi di calcolo della soglia di anomalia sono molto complessi ed è possibile che si possa valorizzare un’operatività parziale del calcolo: come visto prima, l’incalcolabilità dello scarto aritmetico medio potrebbe essere interpretata nel senso di attribuire il valore di 0 allo stesso e non invece ad arrestare il calcolo della soglia.
Ad avviso dello scrivente, il calcolo della soglia di anomalia va inteso unitariamente, proprio perchè ne discende l’esclusione di imprese: la soglia di anomalia, in altri termini, va calcolata in modo sicuro e pieno, perché essa conduce poi a quell’esclusione assistita dal principio generale di tassatività delle cause di esclusione.

Le conclusioni qui rappresentate sono da intendersi ovviamente strutturalmente “precarie”, perchè le questioni qui poste sono nuove e sarà utile verificare gli sviluppi.
Si tratta, tuttavia, di questioni che nasceranno a breve, perchè molto spesso le Stazioni Appaltanti adottano il troncamento a due decimali: ciò può condurre ad una standardizzazione dei ribassi e, conseguentemente, alla verificazione di quanto qui finora prospettato.