Nel Parere di precontenzioso n. 278 del 5 giugno 2024 l’ANAC ribadisce che anche nel D.lgs. 36/2023 vige il principio di diritto per cui, in caso di subappalto necessario, l’operatore economico ha l’onere di indicare specificamente che il subappalto avrà ad oggetto anche i lavori di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria per i quali non possiede la qualificazione.

Tale pronuncia, pienamente condivisibile tanto nelle conclusioni quanto nell’apparato motivazionale, è molto interessante perchè, pur muovendosi nel solco di un sentiero giurisprudenziale già tracciato, consente di far chiarezza su diversi aspetti variamente correlati alla fattispecie in esame.

Di primaria importanza, a mio modo di vedere, è il rilievo che l’ANAC conferisce all’art. 12, comma 2, lett. a) e b) del D.l. 47/2014, conv. nella L. 80/2014, che nella vigenza del D.lgs. 50/2016 era la disposizione utile per individuare le c.d. “categorie a qualificazione obbligatoria“. L’ANAC afferma infatti che la disposizione predetta continua a dispiegare effetti anche nella vigenza del D.lgs. 36/2023.
Si tratta di una considerazione non da poco, atteso che il D.lgs. 36/2023 si pone come un codice “autoconclusivo”:  si sarebbe potuto dunque ben argomentare in ordine all’abrogazione dell’art. 12 in via implicita e/o a causa della nuova disciplina dell’intera materia. Nella stessa relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento allo schema definitivo del nuovo Codice, invero, veniva citato l’art. 12, ma non in termini così chiari da potersi ritenere “sopravvissuto” anche alla nuova riforma (l’art. 12, infatti, era rimasto”indenne” anche all’avvento del D.lgs. 50/2016).
L’art. 12, in altri termini, opera come norma speciale  rispetto all’art. 30, c. 1, II periodo, dell’All. II.12 al D.lgs. 36/2023, secondo cui ” […] i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente […] “, analogamente come avveniva rispetto all’art. 92, c. 1, II periodo, D.P.R. 207/2010, avente identica formulazione testuale.

Non trascurabile, inoltre, è l’individuazione del limite oltre il quale il subappalto nelle categorie di cui all’art. 12 diventa “necessario”: l’ANAC trae dall’art. 108, c.  3, D.P.R. 207/2010 (disposizione comunque già abrogata), cui rinvia (evidentemente in modo “statico”) l’art. 12 il limite di € 100.000 o del 10% dell’importo dell’appalto.
Con questa affermazione l’ANAC quindi scioglie:
– sia la questione della natura del rinvio all’art. 108 c. 3 D.P.R. 207/2010;
– sia la questione, di tanto in tanto avanzata nella prassi amministrativa, dell’individuazione del limite percentuale (secondo alcuni, infatti, avrebbe dovuto considerarsi la diversa percentuale del 15% dell’art. 92, c. 7, D.P.R. 207/2010, che pur concerneva il tema ampio della qualificazione degli operatori economici nei lavori).

Il parere di precontenzioso n. 278/2024 costituisce inoltre una importante fonte per comprendere come, sul piano applicativo, debba intendersi la prescrizione di cui all’art. 119, c. 4, lett. c), D.lgs. 36/2023, a mente del quale ” […] all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare […]”.
Questa disposizione viene interpretata nella prassi nel senso che è sufficiente indicare la categoria generale dei lavori da subappaltare, o addirittura la semplice dicitura “nei limiti di legge”: questa “elasticità”, tra l’altro, pare ancor più avallata dall’attenuazione dell’istituto del subappalto nel D.lgs. 36/2023, in cui non solo, com’è noto, è introdotto il subappalto a cascata, ma soprattutto vengono meno i limiti di subappaltabilità delle s.i.o.s..
Il parere di precontenzioso oggi in esame, invece, sembra “ammonire” gli operatori economici sul fatto che, benchè il contesto generale sia più “morbido”, occorre comunque che l’offerta sia completa in ogni sua parte: occorre, in altri termini, che la Stazione Appaltante sia certa che il subappalto comprenda il 100% delle lavorazioni oggetto di qualificazione obbligatoria, non essendo invece sufficiente la dicitura (come nel caso che ha originato il parere di precontenzioso) del ricorso al subappalto nella misura del 49%.
Il 49%, tra l’altro, è percentuale che si addice più propriamente non alle categorie scorporabili, ma alla categoria principale: l’art. 119, infatti, pone il limite della prevalenza dell’esecuzione dell’operatore economico partecipante solo per la categoria principale, essendo invece “libero” il ricorso al subappalto per le categorie scorporabili.
In conclusione: in caso di “subappalto necessario” dei lavori di una categoria, l’operatore economico deve esplicitare che i lavori di detta categoria saranno integrale oggetto di subappalto.