“Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale“.

Così recita testualmente l’art. 41 c. 14 D.lgs. 36/2023, che reintroduce lo scorporo dei costi della manodopera dall’importo assoggettato al ribasso. Non si tratta, tuttavia, di una semplice ripresa di quanto avvenuto nella precedente esperienza codicistica, perchè il terzo ed ultimo periodo conferisce all’operatore economico la possibilità di “dimostrare che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale“: questa possibilità non era prevista dal legislatore ante D.lgs. 50/2016 e per molti suona come una contraddizione in termini.

La contraddizione starebbe nel fatto che la non assoggettabilità al ribasso dei costi della manodopera si fonderebbe sulla ratio di una sorta di indisponibilità, non negoziabilità, intangibilità di quanto determinato dalla stazione appaltante in merito al costo del lavoro. Tutelare il lavoro significherebbe innanzitutto evitare che gli operatori economici possano risparmiare sul costo del lavoro: la non assoggettabilità dei costi della manodopera al ribasso significherebbe innanzitutto garantire i lavoratori circa il fatto che l’operatore economico non potrebbe in nessun caso abbassare i costi al di sotto della soglia fissata dalla stazione appaltante negli elaborati progettuali. Ne trarrebbe beneficio anche la collettività in genere, in quanto il “risultato” del contratto pubblico verrebbe perseguito in modo “sostenibile” sul piano delle garanzie dei lavoratori (si pensi alla maggiore sensibilità collettiva in ordine ai decessi sul lavoro in relazione alla costruzione degli stadi per i mondiali in Qatar): il risultato stesso, poi, sarebbe esso stesso più “affidabile“, perchè è ben noto che forme di sfruttamento eccessivo delle risorse dei lavoratori e/o di forme di impiego irregolare siano potenzialmente foriere di carenze esecutive.

Un’applicazione incondizionata di tale norma di civiltà, tuttavia, presuppone congiuntamente:

  • la correttezza del calcolo dei costi della manodopera da parte della Stazione Appaltante;
  • l’impossibilità che un operatore economico possa effettivamente, in base ad una più efficiente organizzazione aziendale, dedicare fisiologicamente allo specifico appalto un quantitativo reale di risorse umane e tempi di esecuzione tali da garantire comunque il risultato della commessa pubblica spendendo effettivamente in manodopera meno di quanto previsto dalla stazione appaltante.

Questi due presupposti, tuttavia, non sono sempre sussistenti: a parte le possibilità di sovrastima da parte della stazione appaltante, va effettivamente riconosciuto che l’evoluzione (non solo prettamente tecnologica, ma anche in termini di miglioramento dei processi di recruiting) può benissimo spostare verso il basso la soglia “minima” dei costi della manodopera, con benefici anche in termini pro-concorrenziali.

L’art. 41 c. 14, quindi, va visto come una norma di bilanciamento e compromesso, che evita l’irrigidimento di una assoluta indiscutibilità dei costi della manodopera fissati dalla stazione appaltante adottando la tecnica (vista in più parti del codice) della predeterminazione di una regola accompagnata dalla possibilità che il caso concreto la smentisca: una sorta di presunzione “relativa“, nel senso che i costi della manodopera sono quelli indicati dalla stazione appaltante, ma l’operatore economico può dimostrare fattivamente di poterli abbassare.

Sul piano prettamente teorico, la situazione, in linea di massima, non è molto lontana da come sopra descritta.

Va però fatta qualche considerazione sul piano pratico.

A titolo esemplificativo si ponga il caso di un appalto di complessivi € 500.000, in relazione al quale l’importo a base di gara soggetto a ribasso ammonta ad € 200.000, i costi della manodopera sono indicati nella misura di € 150.000 e i costi della sicurezza sono indicati nella misura di € 150.000. L’aggiudicatario vince con un ribasso del 50% e, pertanto, dovrà stipulare un contratto per € 400.000, ovvero (200.000*50/100) + 150.000+150.000. Quando la stazione appaltante gli avrà chiesto di giustificare un così ampio ribasso, l’operatore economico potrà ben dire che, effettivamente, il ribasso effettivo di € 100.000 (cioè il 50% di € 200.000) è in realtà determinato da un risparmio di € 70.000 perchè sarà riuscito ad economizzare circa le voci ribassabili, e di ulteriori € 30.000 perchè, secondo la propria organizzazione aziendale particolarmente efficiente, riuscirebbe a spendere per la manodopera superiore ad € 170.000.

A questo punto la stazione appaltante si pone di fronte alla questione della sindacabilità di quanto affermato dall’operatore economico: la stazione appaltante, cioè, si trova in una posizione di “asimmetria informativa“, perchè ovviamente l’operatore economico (anche in pienissima buona fede, che tra l’altro è presunta nel D.lgs. 36/2023) tenderà a far leva su una valutazione ottimistica della propria organizzazione aziendale, di cui tra l’altro potrà tendere a mostrare solo gli elementi positivi.

C’è quindi il rischio che l’Amministrazione possa il più delle volte rimanere inerme di fronte ad un compatto, coerente e completo apparato argomentativo dell’operatore economico, ma non pienamente realistico. Il rischio riguarda in generale ogni giustificazione delle voci contrattuali e, tra l’altro, anche nel precedente codice era necessario giustificare il perchè i costi della manodopera fossero stati indicati in misura minore rispetto a quanto calcolato dalla stazione appaltante nel relativo elaborato progettuale.

La regola della non assoggettabilità al ribasso conferisce tuttavia ai costi della manodopera una maggiore “resistenza“: la stazione appaltante deve quindi effettuare il relativo calcolo in modo estremamente analitico e dettagliato, ma dovrà altresì al contempo modulare la valutabilità delle giustificazioni in ragione della tipologia di contratto pubblico, conferendo una speciale rilevanza ai contratti la cui esecuzione è statisticamente più rischiosa in termini di salute e sicurezza.