Si può ricorrere alle procedure ordinarie negli appalti sottosoglia di servizi e forniture, nonchè per gli appalti di lavori di importo pari o inferiore ad un milione di euro?
Il tema è spinoso ed ha animato un dibattito non solo giuridico de iure condito, ma anche politico de iure condendo, in quanto non è apparsa a molti facilmente digeribile l’idea per cui non si potesse optare per una procedura maggiormente pro-concorrenziale anche nelle ipotesi predette.

Secondo la Relazione di accompagnamento al Codice la risposta è negativa in quanto la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie è prevista espressamente nella sola fattispecie di cui all’art. 50, c. 1, lett. d), D.lgs. 36/2023 (che riguarda i lavori di importo superiore ad un milione di euro ed inferiore alla soglia comunitaria): non può riconoscersi, pertanto, nelle altre fattispecie di cui all’art. 50 c. 1, riguardanti cioè gli appalti di servizi e forniture (per cui è previsto l’affidamento diretto o la procedura negoziata a seconda che il valore dell’appalto sia inferiore a 140.000 euro) e gli appalti di lavori di valore inferiore ad un milione di euro (per i quali è previsto l’affidamento diretto o la procedura negoziata a seconda che il valore dell’appalto sia inferiore a 150.000 euro).

Vari commentatori, tuttavia, hanno evidenziato come, interpretando gli artt. 48 e 50 alla luce del principio del risultato, nonché degli altri due principi che orientano l’interpretazione e l’applicazione di tutte le disposizioni del D.lgs. 36/2023, vi fosse in realtà uno spiraglio applicativo per le procedure ordinarie anche nelle altre fattispecie di cui all’art. 50 c. 1 (si v., ad es., il nostro articolo di approfondimento).

Il MIT, con la circolare n. 298 del 20 novembre 2023, sostanzialmente aderisce alla tesi positiva e quindi, sì, secondo la circolare si può ricorrere alle procedure ordinarie per ogni appalto sottosoglia comunitaria. 
Non si tratta, in verità, di una circolare particolarmente articolata sul piano giuridico.
Siano però consentite tre brevi considerazioni.

1) Da un lato può sembrare stridente il richiamo ai principi comunitari per appalti sotto-soglia comunitaria (e che comunque non presentano un “interesse transfrontaliero certo“: v. art. 48, c. 2), ma dall’altro non può negarsi che il diritto comunitario pervada il nostro ordinamento in ogni luogo giuridico, attraverso il modello interordinamentale dell’integrazione, che va oltre quello rigidamente strutturato classicamente su una rigida separazione delle competenze.

2) Questa circolare, tra l’altro, nasce probabilmente dall’aver rilevato che, per le Stazioni Appaltanti, l’impossibilità di discostarsi dalle previsioni sull’affidamento diretto o sulla procedura negoziata abbia spesso creato vere e proprie difficoltà applicative, tra cui ad es. quella relativa all’impossibilità (nelle procedure negoziate) di dovere individuare gli operatori economici da invitare senza poter disporre di un elenco conforme all’allegato II.1 (“Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (articolo 50,commi 2 e 3, del Codice”) e dovendo, pertanto, complicare il tutto attraverso la propedeutica fase dell’indagine di mercato.
Nè, del resto, può negarsi come la scelta dell’operatore economico in caso di affidamento diretto sia spesso fonte di fastidi, nonché per l’aleggiare di quella specifica responsabilità per culpa in eligendo di cui non potrà escludersi la configurabilità nell’ottica del principio del risultato.

3) Questa apertura di cui alla circolare, in ogni caso, non va intesa in modo generalizzato, nel senso che la scelta del ricorso alle procedure ordinarie va sempre giustificata alla luce dei principi.
E va, pertanto, adeguatamente motivata, perchè si tratta pur sempre di un discostamento da norme puntuali.
Sulla problematizzazione del ricorso ai principi, aspetti complessi, indicazioni operative ed altri aspetti, rinviamo al nostro articolo di approfondimento di più di 5 mesi fa, le cui considerazioni sembrano in linea con quanto contenuto nella circolare (clicca qui).